A propos d’une décision de la Cour suprême des États-Unis sur l’avortement
Pour nombre de fédéralistes, les États-Unis sont le modèle à suivre en Europe. Deux décisions récentes des juges de la Cour suprême soulèvent une question, à propos de la future constitution européenne, à laquelle on ne saurait échapper quand le moment sera venu de passer à l’étape fédérale. Ces deux décisions concernent d’une part le droit à l’avortement (dont il sera surtout question par la suite), d’autre part le droit à porter des armes. Il s’agit comme l’on sait de deux sujets très sensibles qui divisent profondément la population américaine. Les uns étant favorables à l’avortement et partisans d’un contrôle strict des armes, voire de leur interdiction, les autres hostiles à l’avortement mais invoquant le Deuxième Amendement de la Constitution pour refuser toute réglementation du commerce des armes. On remarquera que ces deux parties de l’opinion se prononcent à front renversé au sujet de la liberté : ceux qui l’invoquent à propos de l’un des points de désaccord la refusent pour l’autre et vice versa. C’est dire la relativité de cette notion.
Le fédéralisme comme doctrine est un édifice juridique gravé dans une constitution. Cet édifice combine diverses institutions. Une juridiction théoriquement au-dessus des partis est chargée de dire le droit, lorsque, en particulier, des divergences d’interprétation surgissent entre les différents niveaux (État fédéral, États membres, etc.) de la fédération. Cet organisme, aux États-Unis, s’appelle la Cour suprême. Il est en principe indépendant comme dans toute fédération qui se respecte. Cependant les juges qui le composent ne sont pas des serviteurs désincarnés du droit. Pour éminents qu’ils soient, ils ont des convictions qui risquent d’influencer leurs décisions. D’où la nécessité absolue de composer une cour pluraliste reflétant la diversité des opinions dans la société. Nul n’ignore que le président Trump a rendu cet équilibre impossible en nommant par trois fois des juges « conservateurs ». S’il est vrai que le Sénat a eu son mot à dire en l’occurrence, sa composition (2 sénateurs par État quelle que soit sa population) favorise les États peu peuplés, ruraux, lesquels sont plus souvent républicains et attachés à des valeurs conservatrices.
Les juges de la Cour suprême qui ont renvoyé (le 24 juin 2022) aux États le soin de légiférer sur (ou plutôt contre !) l’avortement, après avoir dénié la veille à l’État de New York le droit de limiter le port d’armes de poing hors du domicile, se sont référés à la Constitution. Concernant le port d’armes, le juge Clarence Thomas a fondé son avis à la Cour sur l’argument suivant: « Nous ne connaissons aucun droit constitutionnel [le 2e amendement en l’occurrence] qu’un individu ne puisse exercer qu’après avoir apporté la preuve d’un besoin particulier auprès de représentants des pouvoirs publics ».
Quant à l’avortement, selon le juge Samuel Alito, l’arrêt « Roe vs Wade » reconnaissant un droit à l’avortement jusqu’à la fin du premier trimestre de grossesse était inconstitutionnel puisque « La Constitution ne fait aucune référence à l’avortement et aucun de ses articles ne protège implicitement ce droit ». Face aux partisans de l’avortement qui invoquaient le quatorzième amendement – lequel proclame dans sa section 1 : « Aucun État ne fera ou n’appliquera de lois qui restreindraient les privilèges ou les immunités des citoyens des États-Unis ; ne privera une personne de sa vie, de sa liberté ou de ses biens sans procédure légale régulière »1 – le juge fait valoir la jurisprudence qui n’entérine les libertés couvertes par l’amendement que si elles ont été reconnues au moment de l’adoption de l’amendement… soit en 1868 ! Or, comme rappelle le même juge Alito, à cette époque, trois quarts des États criminalisaient l’avortement tout au long de la grossesse.
Les fédéralistes ont tendance à accepter le principe de subsidiarité comme une évidence. Quoi de plus normal, a priori, que de confier les décisions au plus près des citoyens et de ne renvoyer aux niveaux supérieurs que les tâches qui ne pourraient être réalisées efficacement au niveau inférieur. (à l’instar des autres « biens collectifs purs » des économistes »2) pourrait être très difficilement organisée au niveau d’un village mais l’on voit bien que l’avortement ou le port d’armes participent d’une tout autre logique.
Si la constitution (sacer textus) fédérale devrait au moins fixer dans ses grandes lignes la répartition des pouvoirs entre la fédération et les États membres et lister les valeurs auxquelles on ne saurait déroger, cela ne saurait empêcher les conflits de compétence. Les partisans (« pro choice ») du droit à l’avortement, pour ne retenir que cet exemple, s’appuient sur la liberté de choix qui doit être laissée à la femme. Ses adversaires (« pro life ») mettent en avant le droit à la vie du fœtus considéré comme un humain en puissance. Face à des conceptions aussi opposées, et qui semblent a priori toutes deux légitimes, on ne voit pas pourquoi l’État fédéral serait mieux qualifié que les États fédérés pour trancher, auquel cas l’application du principe de subsidiarité conduit à laisser chaque État fédéré libre de trancher. Telle est bien la ligne de l’argumentation du juge Alito : en l’absence de l’inscription du droit à l’avortement dans la Constitution fédérale, la décision revient aux États. Mais le juge Alito est républicain et pro-Trump !
L’UE n’a pas encore de constitution, elle a une Charte des droits fondamentaux3… d’une remarquable imprécision. Son article 2 qui proclame le « droit à la vie » n’empêche pas que dans la plupart des pays membres les avortements « à la carte » (non justifiés par la mise en danger de la mère) soient autorisés, tandis que, a contrario, le Tribunal constitutionnel polonais a pu interdire l’interruption de grossesse même en cas de malformation grave du fœtus (décision du 22 octobre 2020 applicable à partir du 27 janvier 2021)4. Ceci prouve, en passant, combien les commentateurs se montrent – dans notre pays du moins – ignorants. Ils s’offusquent de l’annulation de l’arrêt « Roe vs Wade » aux États-Unis, laquelle revient à laisser chaque État maître de la décision en paraissant ignorer que c’est exactement la règle au sein de l’UE.
Au demeurant, une lecture attentive de la Charte européenne laisse à penser qu’un citoyen qui voudrait contester le droit à l’avortement pourrait faire valoir non seulement l’article 2 mais encore l’article 3 qui proclame « l’interdiction des pratiques eugéniques, notamment celles qui ont pour but la sélection des personnes »5, l’article 24 selon lequel « les enfants ont droit à la protection et aux soins nécessaires à leur bien-être », voire l’article 26 visant à l’ « Intégration des personnes handicapées »6.
Envisageons maintenant le futur : une fédération européenne est enfin sur le point d’advenir. Comment va-t-elle s’organiser ? Certes, elle mettra en avant le principe de la « suprématie du droit ». Mais les développements précédents nous laissent percevoir deux moyens très différents de mettre en œuvre ce principe. Tout dépend du type de constitution qui sera rédigé. De deux choses l’une en effet.
- Si la constitution adopte des principes généraux semblables à ceux inscrits dans la Charte, l’on aura opté de facto pour un gouvernement des juges. Comme aux États-Unis à propos de l’avortement où l’on a vu des juges « pro choice » généraliser le droit à l’avortement au nom de la liberté individuelle et des juges « pro life » infirmer cette décision en vertu d’une autre lecture de la même constitution.
- Pour éviter ce qui pourrait être considéré comme une dérive, la constitution devrait être rédigée bien plus précisément. Si l’on veut se mettre à l’abri des jugements hasardeux, inscrire des grands principes comme la liberté individuelle ou le droit à la vie ne saurait suffire, puisque ces principes peuvent se contredire. Par exemple, la liberté d’avorter contredit le droit à la vie de l’enfant à naître.
Dans le cas de l’arrêt Roe vs Wade, les juges avaient fixé le début de la vie à trois mois de grossesse. Mais la décision n’étant pas sanctuarisée dans un amendement elle a pu être renversée. C’est, quoi qu’il en soit, le genre de précision qui devrait être inscrit dans une future constitution européenne si l’on voulait éviter le gouvernement des juges.
On aura compris que cet article n’entend pas affirmer des opinions. Une femme enceinte doit-elle pouvoir décider librement d’avorter ? Faut-il adopter une constitution énonçant des principes généraux ou au contraire qui entre dans des détails suffisamment précis pour éviter un certain arbitraire judiciaire, en tout cas des règles très différentes selon les États membres ? Les réponses à ces deux questions n’ont d’intérêt que si elles sont apportées collectivement. La première n’importait d’ailleurs – du moins dans le cadre de cet article – que pour les besoins de la démonstration. Par contre, les constituants de la future fédération européenne seront obligés de se poser la seconde. Et les fédéralistes devraient d’ores et déjà y réfléchir.
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1 Il s’agissait, après la guerre de Sécession, d’empêcher que certains Etats sudistes ne restreignent les droits des esclaves récemment émancipés.
2 Il y a bien collectif pur lorsqu’il est impossible d’exclure les consommateurs de ce bien (si je bénéficie du parapluie nucléaire, mon voisin aussi) et donc d’organiser son financement par le marché. Le financement passe alors nécessairement par l’impôt, donc l’État.
3 Rendue effective par le Traité de Lisbonne (entré en vigueur le 1er décembre 2009).
4 Que la Pologne se soit exonérée de la Charte ne change rien en l’occurrence, vu l’imprécision de celle-ci.
5 De telles pratiques existent pourtant en particulier dans le cas des réimplantations post-FIV.6 Ces articles ne concernent donc pas la Pologne, pas plus que la Tchéquie qui a également négocié un régime dérogatoire.
6 Ces articles ne concernent donc pas la Pologne, pas plus que la Tchéquie qui a également négocié un régime dérogatoire.
